La cultura del litigio frente a los métodos alternos de resolución de conflictos (página 2)

En la actualidad el legislador venezolano o más
propiamente el constituyente, reconoce en la Carta Magna
que el sistema
jurídico debe estar integrado por más alternativas
que el proceso
judicial, lo que permitirá al ciudadano común
alcanzar ese ideal de justicia que
por mucho tiempo ha
clamado.

Es importante señalar, que si bien a partir de
la inclusión de los Medios
Alternos de Resolución de Conflictos en
la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en
1999, en su artículo 258, el cual establece: "La ley
promoverá el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios alternativos para la solución de conflictos".
Asimismo, en el Art. 253 encontramos: "El sistema judicial
está constituido por… los medios alternativos de
justicia"; en pocas palabras, a partir de ese momento, obtienen
el carácter constitucional, los tan valiosos
MARCS (Métodos alternos de resolución
de conflictos), quienes realmente se enfrentan a un
verdadero cambio de
paradigmas. (Amado: 2004,1)

Estas alternativas no serán fáciles de
implementar en nuestro país, sobre todo porque la cultura del
litigio y/o conflicto
está sumamente arragaida en el pensamiento
del abogado, de los jueces y de la población en general.

Agregando a lo anterior, el hecho de que para algunos
juristas estos métodos
alternos constituyen mecanismos ajurídicos que limitan su
campo de trabajo, en
virtud de que sustraen conflictos del área judicial para
llevarlos a otra esfera más pacífica.

Para nosotros el legislador no ha limitado el desarrollo
profesional del abogado al implementar el uso de los
métodos de solución pacifica, sino todo lo
contrario, lo insertó apresurada y felizmente a un nuevo
paradigma de
resolución de conflictos.

Quizás estos medios por lograr soluciones
rápidas, pueden disminuir la cuantía de los
honorarios profesionales del abogado, pero a su vez representan
una cancelación más pronta en el tiempo, lo cual
también representa una ventaja.

Con el objeto de cualificar algunos aspectos positivos y
negativos que trae consigo la coexistencia de los métodos
alternativos con el proceso judicial y la futura posibilidad para
los abogados de alternar el uso de ambos mecanismos según
la naturaleza del
asunto, hemos formulado en la presente investigación tres capítulos, a
saber, en el primer capítulo: se desarrollarán las
nociones generales del tema, en el segundo capitulo se tratan los
medios alternativos de resolución de conflictos y por
último, el tercer capitulo se refiere a las ventajas y
desventajas del sistema judicial y los métodos de
resolución pacifica.

1. Métodos de
resolución pacífica de conflictos.

1.1 Negociación

"La negociación es una discusión o
regateo estructurado donde las partes buscan plantearse su
relación a futuro" (Moore, 1995, 31 y 32)

La negociación es una actividad que realizan
dos partes en conflicto, pero que a la vez poseen un elemento
de convivencia común, que les permite obtener
solución a su problema.

"Se puede ver que la negociación consiste
básicamente en  una total sumisión de los
afectos a la lógica necesaria para convencer a la otra
parte" (Blanco: 2005,
www.intermediación.com)

Por lo tanto en la negociación no interviene
ningún tercero para facilitar la
comunicación, sino que las partes por voluntad
propia, generalmente porque necesitan continuar sus relaciones,
intentan determinar un arreglo favorable.

"La negociación directa es la forma
más común de resolver las diferencias y tiene
la ventaja de permitir a las propias partes ejercer el
control
absoluto sobre el procedimiento
y la solución. Es posiblemente el método más habitual y que de ser
exitoso no trasciende del ámbito de los interesados.
Pero este modelo no
será siempre y algunas veces tampoco arrojará
resultado positivo." (Facciano, 2002,
189)

1.1.1 Características de la
negociación.

• Es voluntaria, puesto que nace de las partes
  sentarse a regatear la solución mas
  favorable
• No interviene tercero alguno, pues de ser
  así, no estaríamos frente a una
  negociación sino frente a una mediación o
  conciliación, según sea el caso.
• Es un procedimiento directo, informal y no
  estructurado
• "Toda negociación implica una interacción o intercambio entre las
  distintas partes que tienen como objetivo
  obtener algo de las otras a cambio de ceder algo. Por ello,
  es importante definir con claridad quienes son las partes
  protagonistas de la negociación" (Naciones
  Unidas. Centro de Información para México, Cuba y
  Republica
  Dominicana:2004, www.cinu.org.mx)
• "Las partes tienen que tener muy claros sus
  objetivos
  y el margen dentro del cual pueden realizar concesiones y
  llegar a un acuerdo" (Naciones Unidas. Centro de
  Información para México, Cuba y republica
  Dominicana:2004, www.cinu.org.mx)

1.1.2 Procedimientos
principales de negociación

• Negociación basada en los
  intereses.

"Es un procedimiento que promueve la
negociación integradora en que se combinan los intereses
de todas las partes y se los satisface mediante soluciones
elaboradas conjuntamente" (Moore, 1995, 332)

• Negociación basada en
  posiciones.

"Consiste en elegir una serie de posiciones
– alternativas especificas de arreglo que satisfagan
los intereses de una parte- para presentar estas a un
oponente como la solución del problema en
cuestión. La posición de una parte puede o no
satisfacer las necesidades o los intereses de las otras"
(Moore, 1995, 75)

1.2 Arbitraje

Etimológicamente la palabra arbitraje
proviene de la "adaptación moderna (siglo XVII) del
francés arbitrage, procedente del verbo arbitrer que
como el castellano arbitrar proviene del
latín arbitro, -are o arbitror, -ari, denominativo
de arbiter, -tri
‘arbitro’"
(Couture, 1976: 105 citado a su vez por Petzold,
2004,18).

"El arbitraje es un método de
resolución de conflictos donde se solicita la
colaboración de un tercero neutral e imparcial o un
panel de terceros que tomaran una decisión que puede
ser vinculante o no para las partes" (Moore, 1995,
33).

Mientras que Freddy Bozo considera que: "La
figura del arbitraje se concibe como aquel procedimiento en
el cual las partes someten la resolución del
conflicto a un tercero neutral (puede tratarse igualmente
de un órgano colegiado) que ambos han designado y
cuyo laudo se comprometen a aceptar como definitivo"
(Bozo: 1999, 50).

El arbitraje es un procedimiento en el cual las
partes eligen un árbitro, que decidirá la
solución de su desavenencia, luego de escuchar sus
posiciones e intereses, mediante un laudo
arbitral.

"El arbitraje es un método alterno de
solución de conflictos al cual las partes someten de
mutuo acuerdo sus diferencias futuras o presentes, para que
sean resueltas por uno o más árbitros, que
dictarán luego de un procedimiento, la
solución que deberá ser cumplida por aquellas
de manera obligatoria"(Blanco: 2004,
www.intermediación.com)

El arbitraje es un medio de resolución de
conflictos en el cual interviene un tercero o un cuerpo
colegiado, por orden de una autoridad
competente o por una cláusula contractual, para
definir el mejor arreglo entre las partes, el cual se
caracteriza por ser vinculante.

"El arbitraje constituye una de
las formas más antigua de solucionar los conflictos
que se presentan en el ámbito social. Aporta a las
partes la rapidez, eficacia, economía, confidencialidad,
especialidad e imparcialidad que muchas veces están
ausentes en la jurisdicción ordinaria, permitiendo
así, el descongestionamiento de los
tribunales" (Petzold: 2004,4)

"Toda decisión dictada por un tercero, con
autoridad para ello, en una cuestión o asunto. Integra
un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas
extremas, pero ateniéndose a derecho o justicia"
(Cabanellas: 1998, 349)

El arbitraje es un procedimiento similar a un
juicio, en el sentido de que es un tercero imparcial quien
decide la solución del caso y las partes aceptan la
decisión o laudo arbitral, el cual tiene
carácter de cosa juzgada, en consecuencia es de
obligatorio cumplimiento para las partes y es susceptible de
impugnación por vía de nulidad.

El árbitro o el panel de árbitros (Que
puede estar integrado por dos o más árbitros,
generalmente son tres) debe ser seleccionado por las partes
intervinientes en la disputa, puesto que esta es uno de los
caracteres más resaltantes del arbitramiento; la
capacidad de elegir al juzgador del conflicto.

"El arbitraje esta más vivo que nunca. El
principio de su vitalidad está en la
utilización de la obra combinada de las partes en la
elección del juez" (Carnelutti: 1952,
532)

Un conflicto puede ser sometido al arbitraje, por
decisión de las partes o por la remisión
establecida en una disposición contractual conocida
como cláusula compromisoria.

1.2.1 Características del
arbitraje:

• "Es una institución jurídica
  destinada a resolver conflictos sean individuales,
  colectivos, jurídicos o de intereses" (Bozo: 1999,
  51)
• " Su especialidad, reside en la
  intervención de un tercero, por acuerdo de las partes,
  cuya decisión se impone" (Bozo: 1999,
  51)
• Es un proceso voluntario, por cuanto las partes se
  someten al mismo por decisión propia, sin
  ningún tipo de coacción o apremio.
• "En virtud de un compromiso arbitral previo a la
  constitución de la Junta arbitral o del árbitro
  único, las partes se adhieren de antemano al resultado
  de la actuación de los árbitros" (Bozo:
  1999, 52)
• Es más rápido que el juicio
  ordinario, pues posee menos retardos y requisitos a
  concertar.
• Los intervinientes deciden conjuntamente quien
  será el arbitro o a los miembros que formaran la junta
  arbitral.
• Cabe la posibilidad de que las partes junto al
  árbitro o la junta arbitral, establezcan el
  procedimiento a seguir en el arbitraje.
• El laudo arbitral es una decisión que es de
  obligatorio cumplimiento para los intervinientes en el
  conflicto, y puede ser apelable ante los órganos de la
  justicia ordinaria.

1.2.2 Clases de arbitraje

• Arbitraje de derecho: "Decisión de
  un litigio por árbitros que han de ser precisamente
  letrados (abogados), con sujeción a fuentes
  jurídicas vigentes". A este procedimiento se le conoce
  en doctrina como juicio arbitral para diferenciarlo del
  arbitraje de autocomposición o amigable.
  (Cabanellas: 1998, 349)
• Arbitraje de equidad: "No tendrá que
  someterse a formas legales ni ajustarse a Derecho en cuanto
  al fondo. Los árbitros de equidad deberán, no
  obstante, dar a las partes oportunidad adecuada para ser
  oídas y presentar las pruebas
  que estimen necesarias, tras la cual dirimirán el
  conflicto según su saber y entender". Se le conoce
  como arbitraje amigable. (Cabanellas: 1998, 350)

Hemos tomado en cuenta las clasificaciones
efectuadas por Luis Facciano, (2002, 190):

1) Arbitraje Institucional: existe
intermediando entre los árbitros y las partes, una
entidad especializada que administra y organiza el
trámite, que habitualmente tiene un reglamento al
cual los litigantes se someten y que prevé la mayor
parte de las contingencias que pueden ocasionarse en el
curso de un procedimiento arbitral. En general se
prevén fórmulas estándar para pactar
el arbitraje a través de modelos
de cláusulas compromisorias y de compromiso
arbitral. Tienen listas de árbitros entre los cuales
las partes eligen aquellos que le merezcan mayor confianza.
Existen casos especiales de Arbitraje Institucional en los
que la entidad asume un grado de compromiso mayor, y una
participación más directa. Tal es el caso,
por ejemplo, de las Cámaras Arbitrales de Cereales
argentinas.

2) Arbitraje Libre o Ad Hoc: no existe
ninguna institución que administre el sistema ni
está sometido a ningún mecanismo
predeterminado, de manera que son las propias partes
quienes deberán ponerse de acuerdo respecto a las
reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje
(mecanismo de elección de árbitro,
procedimientos aplicables, plazos para apelar el laudo,
etc.). Todos estos aspectos pueden ser convenidos antes del
conflicto mediante una cláusula compromisoria o bien
cuando la disputa se ha producido a través de un
compromiso arbitral.

También existe una clasificación de
Arbitraje Interno y Arbitraje Internacional, dice Luis
Facciano, (2002, 191 y 192):

…dependerá de que los elementos que
lo componen tengan relación con un solo Estado
o que se vinculen con más de uno. La Ley modelo de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) (en inglés UNICITRAL) establece que
será internacional si las partes al momento de
celebrar el acuerdo arbitral tienen sus establecimientos
en Estados diferentes o si el lugar de arbitraje
está pactado fuera del Estado donde las partes
tienen su establecimiento o si el lugar de cumplimiento
de una parte sustancial de las obligaciones está fuera o si las
partes han convenido expresamente que la cuestión
objeto de arbitraje está relacionada con
más de un Estado. La inexistencia de Tribunales
Internacionales que brinden la posibilidad de someter a
su jurisdicción los conflictos derivados del
trámite mercantil internacional es una de las
principales causas porque desde la antigüedad se
haya optado por este sistema en ese ámbito. (1991:
349)

Tenemos una clasificación donde el criterio de
distinción es el modo de actuación de los
árbitros y la naturaleza de la
decisión.

1. Árbitro de derecho: Los
   árbitros juris, que deben ser letrados, actuaran con
   sujeción a formas legales y decidirán las
   cuestiones litigiosas según el derecho
   positivo. Es decir que resuelven del mismo modo que lo
   haría un magistrado debiendo sustentar el laudo en el
   derecho positivo.
2. Amigables componedores: "Los amigables
   componedores o arbitradores pueden prescindir de normas
   jurídicas, tanto en la tramitación del proceso
   como la fundamentación del laudo. Fallan según su
   leal saber y entender. La libertad de
   fallar conforme equidad prescindiendo de las soluciones del
   derecho de fondo, forma parte de la esencia misma de la
   amigable composición por lo que si se la restringe
   estaríamos en presencia de un arbitraje de
   derecho.

Por último, podemos mencionar la
distinción que hace Luis Facciano de acuerdo al origen
del arbitraje:

1. Arbitraje voluntario: Proviene de un
   acuerdo de voluntades y es el caso típico y más
   frecuente. Cabe señalar que no podrán ser sujetas
   a arbitraje las cuestiones que no puedan ser objeto de
   transacción según las leyes de
   fondo
2. Arbitraje Forzoso: Es el que
   ha sido impuesto por el
   legislador…En este caso es la propia ley la que le
   otorga legitimación al árbitro. La norma
   que impone el arbitraje hace las veces de cláusula
   compromisoria cumpliendo el mismo cometido: excluir la
   jurisdicción judicial para dársela a
   árbitros.

1.2.3 Procedimiento de arbitraje

Recordemos que el arbitraje o
adjudicación privada al arbitraje o
adjudicación privada que "…consiste en la
sustitución de la jurisdicción estatal por
uno o más árbitros a quienes la ley o las
partes – respaldadas por una disposición legal que
lo permite – atribuyen el deber de resolver una contienda
no exclusivamente reservada al Poder
Judicial." (Facciano, 2002:190)

Se ha señalado que el arbitraje ofrece
notorias ventajas en comparación con el proceso
jurisdiccional, por estar dotado de una mayor flexibilidad e
informalidad en los procedimientos, que a su vez son
más rápidos.

Siguiendo al autor Tito Carnacini el primer acto
dentro del procedimiento arbitral, es la aceptación
por parte de los árbitros de su nombramiento y la
manifestación de las partes de compromiso con el
proceso, puesto que el mismo deriva de una cláusula
compromisoria, y no de un compromiso. (Carnacini: 1961, 39 y
40)

En este proceso arbitral las partes no son
denominadas o señaladas como parte actora y demandado,
"especialmente si ha sido instaurado en virtud de un
compromiso, las partes no son exteriormente distinguibles de
ese modo" (Carnacini: 1961, 40)

Las partes en el juicio arbitral, son aquellas que
ha suscrito la cláusula compromisoria dentro de un
contrato, en
virtud de la misma están legitimados para actuar en el
juicio arbitral. (Carnacini: 1961, 45)

Inclusive los implicados en el arbitramiento, pueden
participar en el procedimiento, asistidos por un profesional
con conocimientos jurídicos, que presente sus alegatos
y pruebas. (Carnacini: 1961, 47)

Por ser un juicio que no es constituido con las
formalidades exigidas al juicio ordinario, el instituto de la
contumacia y sus respectivas consecuencias son desconocidos
en el arbitramiento. (Carnacini: 1961, 50)

Se exige que el procedimiento arbitral se lleve
escriturado, "por necesidades obvias de control y de
garantía del contradictorio, se exige aquel
mínimo de solemnidad y de certificación por el
cual las partes deben concretar y presentar en forma escrita
sus conclusiones y defensas" (Carnacini: 1961,
52)

Asimismo se les exige a los árbitros, llevar
cada uno de los actos del procedimiento en actas escritas,
"Los episodios y los resultados de la instructoria,
así como las declaraciones y las instancias que las
partes formulen en el curso de las audiencias"
(Carnacini: 1961, 52)

Los actos de instrucción pueden ser delegados
a uno o varios de los árbitros, pero no pueden ser
delegados a una autoridad judicial, aun cuando los actos
instructorios deben asumirse fuera de la localidad dentro de
la cual ejerce sus funciones el
árbitro (Carnacini: 1961, 58)

El árbitro puede establecer las normas del
procedimiento, o escuchar las sugerencias de las partes, para
establecer un reglamento conjunto, que debe ser respetado por
todos.

Las partes deben determinar la materia
litigiosa, para luego iniciar el debate
oral, dentro del cual deben exponer sus alegatos, traer sus
pruebas y evacuarlas en el proceso.

Al concluir el debate, el juzgador seleccionado por
las partes o la junta arbitral, deberá decidir en su
laudo arbitral, las posibles soluciones al problema, y el
mismo puede ser recurrido ante los órganos de la
justicia ordinaria

1.3 La mediación

"La palabra mediación proviene de
mediatio, entendida como interposición,
intermediación para favorecer nuevas articulaciones en las relaciones sociales.
La mediación facilitará que las partes
implicadas se encuentren en este punto intermedio que
ofrece la objetividad" (Burguet: 2004,
www.ua.ambit.org)

"La mediación constituye un mecanismo
propulsor de la paz social, al reducir a niveles tolerables
la carga procesal del Estado venezolano con toda la
insatisfacción que el servicio
tradicional acarrea a los ciudadanos, otorgando así,
una solución satisfactoria de controversias para las
partes regentes en el proceso y favoreciendo las
prácticas comunicativas que facilitan el
entendimiento y el diálogo" (Amado: 2004,
5)

"La mediación es una extensión de
la negociación, en el cual las partes aceptan la ayuda
de un tercero neutro e imparcial para que facilite la
aceptación y comunicación entre las partes"
(Moore, 1995, 32)

La mediación no constituye un procedimiento
de carácter obligatorio, por ende no se puede imponer
una decisión a las partes, además las partes no
están obligadas a continuar el procedimiento de
mediación una vez comenzado.

En la mediación, está presente la
participación de un tercero imparcial, quien
controlará la dirección del proceso pero no la
resolución del conflicto.

Manuel Osorio entiende por mediación "la
participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de
prestar algún servicio a las partes o interesados"
(Osorio: 2000, 457).

Otra definición "Técnica, no
adversativa, de manejo de conflictos dirigido por un
facilitador o mediador, a la que acuden dos o más
partes en conflicto en la búsqueda de una auto
solución que satisfaga sus intereses"
(Sánchez : 2000, www.arbiterwipo.int.htm)

El mediador participa de la negociación de
los contendores en el conflicto, presta sus servicios
de intermediación, aunque jamás podrá
actuar con los amplios poderes de un juez o árbitro,
por ello Osorio define su participación como
secundaria.

"A diferencia del juez, o en su
efecto del árbitro, el mediador no decide, ni
declara resolución alguna de la controversia, del
conflicto. El mediador, no infiere autoridad alguna, ni
impone solución sobre los intereses que las partes
resuelven." (Sánchez: 2000,
www.arbiter.wipo.int.htm)

El mediador es un tercero que propone soluciones y
acuerdos, pero no puede ejecutar esos acuerdos que alcanzados
producto
de la mediación, por lo tanto, las partes pueden
alejarse del arreglo, sin que puedan ser coaccionados a
cumplirlo.

1.3.1 Características de la
mediación.

• "La intervención de un tercero que conoce
  los métodos de resolución de disputas,
  inyectándole al conflicto un ámbito nuevo y a
  las partes estrategias para actuar en forma más
  eficaz en la pugna" (Moore, 1995)
• "la aceptabilidad, esto significa que las partes
  aceptan la presencia del mediador y están dispuestas a
  escuchar sus sugerencias. (Moore, 1995)
• La imparcialidad que significa que el mediador
  no tenga preferencias con alguna de las partes" (Moore,
  1995)
• "La neutralidad que se refiere a que el
  interventor no ha mantenido una relación previa con
  alguna de las partes que facilite la tendencia hacia una de
  ellas" (Moore, 1995)
• "Es un método alternativo no adversarial
  porque- según los especialistas- su cometido principal
  es que no haya vencedores ni vencidos, de que se acabe el
  litigio pero sin litigar es decir, no se trata de que una
  parte triunfe y la otra sea derrotada, sino que lo importante
  es lograr que los respectivos intereses salgan a la luz
  permitiendo luego, a partir de su interrelación, la
  posibilidad de una solución satisfactoria."
  (González Escorche:2004,52)
• "Es pacífico"
  (Sánchez: 2000,
  www.arbiter.wipo.int.htm).
• "Es un método alternativo que tiene como
  finalidad auxiliar la justicia estatal en todos aquellos
  supuestos en que dos partes iguales disponen de tal forma sus
  bienes y
  derechos para
  lograr poner fin a la lucha que los
  enfrenta" (González
  Escorche:2004,52)
• "La mediación se caracteriza en gran
  medida por la voluntariedad, la misma que debe ser analizada
  desde tres puntos de vista: para acudir a la
  mediación; para participar en la audiencia de
  mediación; y, para suscribir el acta de
  mediación, todos los cuales se deberían
  entender absolutos, por regla general. (Blanco: 2004,
  www.intermediación.com)

1.3.2 Tipos de mediación

1.3.2.1. Mediación –
Facilitación:

En el presente modelo el mediador tiene la función de facilitar la
comunicación entre las partes y ayudar a cada una de
ellas a comprender la posición y los intereses de la
otra parte.

"La mediación facilitadora considerada
como tradicional, se caracteriza porque el mediador toma
control del proceso a fin de que las partes, con su
asistencia o facilitación ejerzan su poder de
buscar y analizar opciones para solucionar el conflicto. El
mediador no hace recomendaciones ni da opiniones personales
y mucho menos influye en la decisión de las partes.
Como parte de la labor debe asegurarse de que se logre un
acuerdo" (Franco: 2004, www.mti.com)

1.3.2.2. Mediación – Evaluación:

En este modelo el mediador va a evaluar, de forma no
vinculante, los aspectos del conflicto y propone una
solución que podrán las partes bien, aceptar o
rechazar. Las partes son las que deciden qué modelo
van a seguir.

"En ella las partes sienten la necesidad de que
el mediador sea el conocedor y hasta experto en la materia
objeto de la disputa, por lo tanto tiene la capacidad para
opinar y evaluar la conveniencia de las diferentes opciones
para encontrar la solución final. Normalmente este
tipo de mediación se utiliza en casos que ya
están siendo litigados y el mediador es un
profesional del derecho o un experto en la materia objeto
de la disputa" (Franco: 2004, www.mti.com)

1.3.2.3. Mediación –
Transformadora:

"Que profundiza el papel facilitador del
mediador, ya que este no solo reconoce a las partes su
capacidad para resolver, sino que las insta a reconocer y
aceptar las necesidades, peticiones y puntos de vista de la
contraparte como validas y como consecuencia de la naturaleza
intima del conflicto. La idea es cambiar así la
actitud
combativa de las personas, para que sean ellas y no el
mediador, quienes controlan el proceso" Franco: 2004,
www.mti.com)

Siguiendo al autor José González
Escorche (2004) tenemos las siguientes
categorías:

• "Comunitaria: Se orienta a la
  resolución de problemas de
  convivencia en el barrio, la colonia o poblado.
• Escolar: Busca resolver, de forma pacifica
  y mediante acuerdos, los conflictos que surgen en comunidades
  estudiantiles, ya sea entre alumnos y maestros o entre
  cualquier otro grupo de
  ellos.
• Familiar: Atendiendo al hecho de que las
  relaciones familiares implican un conjunto de actitudes y
  sentimientos de gran importancia y que se trata de
  vínculos que continuaran existiendo más
  allá del problema que surja en un momento, la
  mediación permite tender un puente concordia y resolver
  una controversia teniendo como prioridad el mantenimiento de la
  relación.
• Penal: puede ser útil en varios
  delitos
  penales como en los llamados delitos graves o en los delitos en
  que procede el perdón de los ofendidos como se regula en
  la Ciudad de México"
• Civil y mercantil: Con fundamento en que la
  materia civil y mercantil se basa en el principio de la libre
  disponibilidad de los derechos representa un amplio campo donde
  la mediación resulta útil para obtener soluciones
  prontas y satisfactorias que armonicen los intereses de las
  partes
• Extraprocesal: Se realiza fuera de un
  proceso judicial, y no constituye una fase previa al mismo, ya
  que la ausencia de resultado positivo no lleva necesariamente
  al planteamiento de la demanda
• Preprocesal: Se realiza como un paso
  necesario previo al acceso a los Tribunales. En ocasiones se le
  sustituye por conciliación, ya que suele realizarse ante
  un organismo público
• Intraprocesal: Es la que se realiza dentro
  de un proceso judicial, dentro de la audiencia preliminar o
  despacho saneador. Suele sur sustituida por la
  conciliación. Este es el tipo de mediación que
  regulo el legislador venezolano en el articulo 133 de la
  vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo"
  (González Escorche:2004,57 y 58)

1.3.3 El proceso de mediación

Este es un procedimiento que se inicia por el deseo
de una de las partes en disputa o por el deseo de ambas, de
llamar a un individuo
que les facilite su comunicación y la obtención
de un arreglo satisfactorio, por cuanto la negociación
entre ambos se encuentra paralizada por cualquier
motivo.

También puede ser promocionado por una
autoridad competente o por el ofrecimiento voluntario del
mediador, aunque las alternativas más frecuentes son
las dos primeras.

El ingreso del mediador debe ser promocionado por si
mismo, que debe tener un contacto inicial con la parte que se
encuentra renuente a participar en el proceso mediador,
explicándole de que se trata el procedimiento, sus
ventajas y desventajas y sobre todo, comunicándole el
carácter voluntario del proceso.

Cuando ambas partes se encuentran dispuestas a
entenderse en un proceso mediador, lo primero que deben hacer
es entrevistarse individualmente con el mediador,
quién iniciará una investigación
preliminar de los intereses y posiciones en
conflicto.

El mediador recoge una serie de datos acerca
del problema y analiza el mismo, previo al proceso mediador,
para trazarse una serie de estrategias de
intervención, que tienen como finalidad hallar una
solución satisfactoria para todos los
involucrados.

Inicialmente el mediador debe dar su discurso
inaugural, dentro del cual debe exponer cuáles son sus
credenciales y experiencias exitosas anteriores, para crear
la confianza de las partes hacia su persona.

Seguidamente, los involucrados deben realizar sus
discursos,
en los cuales deben develar los intereses en conflicto, hacer
una reseña de la pugna y determinar las posibles
soluciones al conflicto.

El mediador puede establecer las reglas a seguir en
la negociación, pero lo recomendable es que las partes
establezcan las normativas, con la ayuda del mediador, para
que exista un mayor compromiso con el proceso.

Dentro de este proceso el mediador debe intentar que
las partes expongan todas las soluciones posibles, y
plantearles soluciones intermedias, donde se satisfagan las
expectativas de ambas y desvirtuar los posibles sentimientos
encontrados, que existen muy a menudo en los
litigios.

Generalmente, cuando las partes acuden a un tercero,
es porque la negociación inicial se encuentra
estancada, o necesitan que un tercero les facilite salir de
una negociación basada en posiciones, para que los
ponga en contacto con una negociación basada en los
intereses.

El mediador debe luchar por arribar a soluciones
ganar-ganar en las cuales ambos contendores se benefician,
cediendo algunos intereses para la obtención de otros
más importantes para ellos.

Finalmente, las partes deben firmar un acta escrita
donde se comprometen a cumplir con los acuerdos que
suscriben, aún cuando la participación en el
proceso no es obligatorio, el cumplimiento de los acuerdos,
moralmente si es obligatorio, aunque no existe un medio de
coacción para ello.

1.4 La conciliación

"La conciliación es esencialmente una
táctica psicológica aplicada que apunta a
corregir las percepciones, atenuar los temores
injustificados y mejorar la comunicación hasta el
punto en que ella permita una discusión sensata y de
hecho posibilite la negociación racional"
(Moore, 1995).

Para algunos autores la conciliación es el
aspecto psicológico de la mediación, pues se
trata de las gestiones o acciones
realizadas por un sujeto que no es parte del conflicto, para
resolver las desavenencias existentes entre los
litigantes.

"Se entiende por tal, aquella técnica
donde la parte neutral se desempeña como comunicador
entre las partes, para impulsar un avance hacia la avenencia,
para sin formular propuestas ni ideas" (Bozo: 1999,
48)

Básicamente la conciliación es una
intermediación que realiza un sujeto especializado, en
la negociación de las partes, para sacarlas del
estancamiento en que se encuentra el regateo, derivado de un
impasse.

Las funciones del conciliador son más
restringidas y especificas que las atribuidas a los
árbitros y a los mediadores, quienes tienen la
posibilidad de sugerir soluciones en el caso del mediador y
de decidir la controversia en el caso del árbitro
único o la junta arbitral.

"El conciliador puede tener el rol de un
consultor sobre el contenido de la disputa o del desenlace
de su resolución, pero no un rol determinativo. El
conciliador puede aconsejar a determinar el proceso de
conciliación mediante el cual es tomada la
resolución; puede hacer sugerencias sobre los
términos del arreglo y animar activamente a los
participantes a alcanzar un acuerdo" (Consejo Consultor
Australiano citado a su vez por Rengel-Romberg:
2002,156)

1.4.1 Características de la
conciliación

• "Se trata de un acto jurídico negocial a
  través del cual se realiza una transacción,
  allanamiento o renuncia interpartes; tal negocio
  jurídico es evidentemente un acto convencional o
  contractual" (Bozo: 1999,48)
• "Se trata de un acto contractual cuya finalidad es
  evitar un procedimiento heterónomo, esto es, conocido y
  resuelto por un tercero distinto de las propias partes en
  conflicto" (Bozo: 1999,48)
• "Por tratarse de un negocio contractual, es factor
  definidor de la conciliación el acuerdo interpartes. Es
  la voluntad de estas la que realmente opera en la
  solución del conflicto" (Bozo: 1999,48)
• " Desde un punto de vista dogmático, hay
  que decir finalmente que es irrelevante para garantizar la
  naturaleza jurídica de la conciliación que el
  procedimiento este previsto en el ordenamiento facultativo y
  obligatorio" (Bozo: 1999,49)

1.4.2 Clases de conciliación

• "La conciliación representa un acto de
  cambios de puntos de vista, de pretensiones y propuestas de
  composición entre partes que discrepan" (Cabanellas:
  1998, 255)
• "La conciliación puede observarse como un
  procedimiento, integrado por tramites y formalidades de
  carácter convencional o de imposición legal para
  posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un
  problema jurídico o conflicto
  económico-social" (Cabanellas: 1998,
  255)
• "Como acuerdo, la conciliación representa
  la formula de arreglo concertado por las partes"
  (Cabanellas: 1998, 255)

Según su condición de etapa
procesal:

• Conciliación judicial: Es aquella
  donde interviene un juez, como conciliador de los intereses
  de las partes en litigio, en este supuesto la
  conciliación es un acto del proceso, puede ser
  voluntaria u obligatoria.
• Conciliación no judicial: Es la que
  realiza un tercero imparcial y neutral, que no se considera
  un acto procesal.

2. Rasgos comunes
de los métodos pacíficos

Mediación, Arbitraje y
Conciliación:

• "La mediación también es conocida
  como conciliación en muchas partes del mundo. Ambas se
  fundamentan en el diálogo y negociación entre las
  partes facilitadas por un tercero imparcial"
  (González Escorche: 2004, 51)
• César Ernesto Salazar, aduce que la
  mediación y la conciliación se trata de la misma
  cosa pues hasta el juez que concilia en el ámbito
  judicial puede llevar a las partes a tomar un acuerdo sin que
  este le proponga un arreglo o por el otro lado un mediador
  puede llevar a las partes a tomar un acuerdo y
  concilian(González Escorche: 2004, 51)
• "Constituyen medios de solución de
  conflictos que ofrecen una mayor flexibilidad, una menor
  solemnidad y formalismo, que las soluciones de carácter
  procesal-jurisdiccional" (Bozo: 1999, 46)
• Se entienden como medios pacíficos ante las
  alternativas procesales o de presión
  como por ejemplo: la huelga(Bozo:
  1999, 46)
• "La doctrina especializada admite que tanto la
  mediación como la conciliación es procedente en
  los asuntos que sean susceptibles de transacciones"
  (González Escorche: 2004, 67)
• En estos tres métodos de resolución
  interviene un tercero, o un cuerpo colegiado de terceros en el
  conflicto.
• Este sujeto denominado según el método
  como árbitro, mediador o conciliador no ejerce una
  función pública dentro del procedimiento, como si
  la ejerce el juez dentro del proceso.
• El juez es nombrado de antemano por la autoridad
  competente, mientras que el árbitro, mediador o
  conciliador son seleccionados y nombrados por las partes en
  disputa.
• "Constituyen medios directos de solución de
  conflictos colectivos de trabajo, es decir, medios encaminados
  directamente a la solución de tales conflictos"
  (Bozo:1999,45)

3. Rasgos
diferenciales

Negociación y
Mediación:

En la mediación interviene un tercero para
facilitar el proceso de regateo y proponer acuerdos, en tanto
que en la negociación solamente intervienen los
litigantes.

Negociación y
Conciliación:

La conciliación es un proceso que facilita la
negociación a futuro, pues el conciliador interviene
como facilitador de la comunicación dentro de una
negociación estancada, para luego apartarse del
conflicto, para que los litigantes lleguen al acuerdo
más satisfactorio.

Negociación y Arbitraje:

La negociación es un procedimiento de
resolución de conflicto de autocomposición, por
ser las partes quienes deciden como van a solucionar su
problema.

Mientras que el arbitraje es un método de
heterocomposición, en virtud de que los litigantes
someten la solución de su problema a un árbitro
único o junta arbitral, que luego de escuchar sus
argumentos decide la controversia.

Conciliación y
Mediación:

Roland Matthies establece una diferenciación
señalada por Frank Gabaldón quien afirma que en
la conciliación las partes llaman a un conciliador
para que los ayude a resolver sus diferencias, con la
posibilidad de rechazarlo o aceptarlo.

Mientras que en la mediación el tercero o
mediador ofrece voluntariamente sus servicios o
colaboración, para ayudar a las partes en conflicto.
(Matthies: 1996, 108).

Aunque el autor no está de acuerdo con dicha
diferencia puesto que son pocos conocidos los procesos
mediadores, en los cuales el propio mediador, hubiese
ofrecido sus servicios o ayuda.

Para nosotros la diferencia radica en la
extensión de los poderes de cada interventor, el
mediador puede proponer ideas y acuerdos de
resolución, en tanto que el conciliador solamente
puede proponer ideas para facilitar la comunicación de
los litigantes.

"Generalmente en algunos países se
asocia la conciliación con la figura del juez y la
mediación con la figura de un tercero fuera del
ámbito judicial, o simplemente otros lo diferencian
porque en la mediación no se permite que este
tercero proponga el acuerdo y en la conciliación se
permite que el tercero si proponga el acuerdo si las partes
no pueden llegar a él. Otros sostienen que es el
resultado de la negociación o la mediación,
lo cual también es cierto" (González
Escorche: 2004, 51)

Arbitraje y Mediación:

En la mediación las partes no están
obligadas a someterse al arreglo concertado, mientras que en
el arbitraje si deben cumplirlo.

Los poderes atribuidos al árbitro son
más amplios que los del mediador, puesto que el
segundo no puede obligar a las partes a cumplir el acuerdo
alcanzado en la mediación, en tanto que el
árbitro único o la junta arbitral, si poseen
medios de coerción estatal para obligar a las
partes.

"En el derecho
internacional existen diferencias; suele tener la
mediación carácter de buenos oficios, para
buscar un arreglo, aun con sacrificio parcial de la
razón o el derecho de una parte; mientras que el
arbitraje se acepta de antemano por los Estados siempre que
los árbitros se ajusten a Derecho" (Cabanellas:
1998, 350)

4. Ventajas y Desventajas del Litigio Frente a los
Métodos de Resolución
Pacífica

La cultura del litigio.

"El sistema jurídico, especialmente en
su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de
"descubrir la verdad"; con lo que no siempre se soluciona
el problema, menos aún en forma rápida y
económica, como le es necesario al hombre
común, al ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto
atrás, terminar con el mismo para poder así
continuar con su vida normal, con mayor razón si el
litigio es con alguien a quien deben continuar viendo o con
quien debe o le convendría seguir manteniendo
relación" "(Dassiel:2004,
www.monografías.com)

"Es necesario, en consecuencia
pasar del sistema ineficaz o frustrante a un sistema
efectivo. La ausencia de mecanismos diversos y adecuados
para resolver los conflictos hace que se recurra a los
tribunales de justicia en forma irracional. Hay una cultura
de litigio enraizada en la sociedad
actual, que debe ser revertida si deseamos una justicia
mejor; y lo que permite calificar a una cultura como
litigiosa no es, propiamente, el numero de conflictos que
presenta, sino la tendencia a resolver esos conflictos bajo
la forma adversarial del
litigio"(Dassiel:2004,
www.monografías.com)

Aunado a lo anterior, nos encontramos en el caso
particular de Venezuela que la
administración de justicia "manifiesta una
crisis
estructural que lo hace cada vez menos eficiente, cada vez
más oneroso, crecientemente propenso a la corrupción e incapaz de dotarse, a
través de su actuación de
legitimidad" (García:
2000, 99.).

"Lamentablemente, nuestro sistema
de resolución de conflictos es ineficaz ya que
entran al tribunal más causas de las que salen; la
duración de los procesos excede el tiempo razonable,
a los que debe sumarse otro tanto para lograr la
ejecución de las sentencias; y el costo de
litigar es alto no sólo en términos
económicos sino de energías, ansiedades,
esperas e incertidumbre" (Dassiel: 2004,
www.monografías.com)

Se colige de lo expuesto que esta situación
exige que los abogados se reformulen su función como
profesionales dentro de la sociedad de hoy, puesto que el
sistema judicial cada vez es más adverso a los
planteamientos del derecho y las personas no desean acudir a
la justicia formal. Por lo tanto, la cultura del litigio no
es otra cosa que la creencia errada de que solamente existe
el proceso judicial como mecanismo legal de
disminución de la conflictividad entre las
personas.

"La optima directriz desde la
cultura del litigio sería lograr el máximo
posible de litigiosidad, de modo tal que la
correlación entre agravio a un sujeto de derecho en
intervención jurisdiccional fuera uno a uno. Dicho
de otra manera, en este sencillo esquema, un sistema
sería eficiente para cuando cada agravio
proporcionara una intervención jurisdiccional, o
sea, cuando para cada conflicto hubiese un litigio ante la
judicatura" (García: 2004,12)

Frente a este problema de una cultura litigiosa que
frecuentemente no resuelve las disputas a fondo, es necesario
la búsqueda de alternativas efectivas, en ese momento
los juristas se encuentran con una cultura nueva, que
favorece el dialogo y
el entendimiento entre las partes.

5. El rol del abogado:
pasado, presente y futuro.

"En latín se llamaba al abogado: advocatus
(de ad, que significa a, y vocatus, llamado) por lo tanto el
abogado es a quien se llamaba para asesorar en asuntos
judiciales o, también, para actuar en ellos"
(Osorio: 1981, 1)

Ninguna caracterización nos parece más
adecuada que la de Roche García "abogado, el hombre
llamado para el asunto…jurisconsulto, hombre de
consejo" (Cabanellas: 2000, 16).

"De acuerdo a la forma tradicional de ejercer la
abogacía, el análisis del abogado frente a un
conflicto confiado por su cliente,
se basa en la revisión o estudio de la competencia judicial del asunto, la vía
procesal y la estrategia
a seguir" (Blanco: 2004,
www.intermediación.com)

"Profesional matriculado o colegiado a quien se
le encomienda la defensa de intereses jurídicos ajenos
a cambio  de una retribución (honorario). Su
actuación también comprende la emisión
de dictámenes en asuntos relativos a los temas que se
le consultan" (García: 2004, 10)

Tradicionalmente, el rol o la función de los
abogados es determinar por ante qué juzgado proponer la
causa y defender los intereses en juicio de su representado o
mandatario, a quien debe apoyar hasta las últimas
instancias.

Hoy en día, la tradicional forma de ejercer la
abogacía queda un poco desfasada, ante la posibilidad de
elección que tienen los contendores entre resolver el
conflicto por ante los órganos jurisdiccionales o por un
procedimiento alternativo que puede tratarse de un arbitraje,
una mediación o una simple
negociación.

Ahora bien, el texto
constitucional promueve el uso de los medios alternos de
resolución de conflictos los cuales nos colocan
soluciones del tipo ganar-ganar, donde todas las partes deben
ceder algún interés
en aras de obtener ciertos beneficios.

Ello supone que los abogados se encuentren en una
situación totalmente distinta a la procesal, en la cual
no van a fungir como defensores en juicio, sino como
profesionales facilitadores del diálogo y la
comunicación con la contraparte para hallar una
verdadera resolución a la disputa.

Esto no es algo fácil para profesionales
formados dentro de la cultura del litigio, en virtud de que
ello representa reformular la mayoría de los paradigmas,
creencias y formas de actuación del profesional del
derecho

Ante una nueva cultura del entendimiento y del dialogo
entre los litigantes, el papel de los juristas se desdibuja y
adquiere una nueva forma que exige una formación
profesional muy distinta a la impartida hasta nuestros
días.

Sobre todo si observamos que muy a menudo los medios
alternos arriban a propuestas que no se encuentran previstas en
la legislación vigente, a la cual los profesionales del
derecho obedecemos ciegamente sin analizar si la norma
jurídica cumple o no con sus fines.

En razón de lo anterior, la
implementación de los métodos de
resolución pacifica independientemente de las ventajas y
desventajas que presentan, además traen consigo una
evidente evolución a futuro de la visión y
misión
del profesional del derecho.

6. Métodos de resolución como
etapa previa al juicio.

En Venezuela los métodos alternos de
resolución de conflictos son poco conocidos por los
abogados, funcionarios judiciales y población en general
y apenas recientemente se les otorgó un marco
constitucional.

Estos métodos alternos han existido desde hace
mucho tiempo, aunque en nuestros días, suenan con mayor
fuerza, en
virtud de que se les señala como un mecanismo de
solucionar conflictos, más rápida y
eficientemente.

"A partir de la década de los 80 en los
países de Latinoamérica y el Caribe se
generó una toma de conciencia
en la opinión publica sobre la necesidad de modernizar
el sistema de administración de justicia para darle
mayor credibilidad, transparencia, celeridad e imparcialidad.
Entre las medidas diseñadas para realizar estas
reformas se han adoptado los métodos alternos de
resolución de conflictos" (García: 2000,
99)

Estos métodos pueden ser aplicados por un
instituto independiente que presta estos servicios con fines de
lucro o por el juez en una audiencia previa al juicio donde se
citará a las partes a conciliar sus intereses y les
expresará los costos y riesgos de una
contienda judicial.

Nosotros apoyamos con mayor preferencia la
aplicación de los métodos alternos como una etapa
previa a la audiencia de juicio, como lo realizan los jueces de
sustanciación, mediación y ejecución en el
proceso laboral.

Debido a que es menos oneroso para las partes acudir a
la conciliación, recordemos que los honorarios del juez
son sufragados por el Estado
como órgano encargado de administrar la justicia en
nuestro país.

De esta forma las partes pueden escuchar las ventajas
y las desventajas de llegar a un acuerdo mediado por el juez en
este caso, y decidir si acuden a esta vía más
efectiva, o por la gravedad del caso particular continuar en el
pleito judicial.

Sin embargo, no pretendemos desdeñar con las
afirmaciones señaladas anteriormente, la beneficiosa
creación de centros de arbitraje, mediación y
conciliación, los cuales cuenten con profesionales
formados en justicia alternativa y presten servicios a
cualquier interesado a cambio del pago de una
remuneración.

Somos partidarios del establecimiento de centros de
arbitraje y mediación a nivel independiente y privado y
a su vez que dentro de los lapsos del proceso exista una
audiencia de conciliación entre las partes.

Por otra parte, también proponemos
institucionalizar en todos los procesos judiciales la
obligación del juez de llamar o incitar a las partes a
conciliar para solventar sus problemas, previo a la instancia
del proceso en sí.

Obviamente ningún medio de resolución
pacifica permite que las partes vayan al procedimiento de forma
obligatoria, por lo tanto si los litigantes manifiestan su
deseo de no conciliar, el juez deberá dejar constancia
de lo expresado y continuar sustanciando el proceso.

Actualmente este planteamiento es reconocido por la
nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que llama a las
partes a realizar una Audiencia Preliminar antes del juicio, en
la cual el juez realiza una gestión mediadora para que las partes
lleguen a un acuerdo conciliado.

7. Coexistencia de la
función jurisdiccional del Estado y los métodos
de resolución pacifica de los
conflictos.

En concordancia con el punto anterior no podemos
desdeñar la relevancia de la función
jurisdiccional, ni pensar que los métodos alternos
pueden desaparecer a la administración de justicia, debido a que
la misma resuelve materias de orden público que no
pueden intentarse por la vía de arbitraje,
mediación o conciliación.

"El pensamiento procesal contemporáneo
aduce que ha sido difícil lograr por medio de una
reforma judicial que los trabajadores tengan un verdadero
acceso a la justicia y una razonable tutela
judicial efectiva. Sostienen que para lograr ese fin el
sistema de justicia público debe apoyarse de la
existencia de los medios alternativos de solución de
conflictos para poder cumplir eficazmente su función
en los conflictos laborales que necesiten su
intervención. Se afirma que los medios alternativos de
solución de conflictos y la justicia estatal, en lugar
de concebirse como adversarios, deben coexistir como firmes
aliados, pues existe entre ellos una relación
reciproca" (González Escorche: 2004,50)

Simplemente no podemos manifestar que los
métodos de resolución pacifica deben sustituir al
proceso judicial debido a que ellos basan su existencia en la
función desplegada por los órganos
jurisdiccionales dentro del territorio nacional.

Estos medios alternativos coadyuvan a los juzgados en
su labor y actividad, para que conjuntamente logren los
objetivos de la administración de justicia; por
consiguiente los mismos deben ser aplicados paralelamente a la
administración de justicia formal.

Lo importante es este punto es señalar el
otorgamiento a los individuos de la elección del
órgano que a futuro resolverá sus controversias,
o bien por ante los órganos jurisdiccionales o bien a
través de un centro de arbitraje, mediación y
conciliación que responde a conflictos que por su
naturaleza son susceptibles de arribar a acuerdos donde ninguna
de las partes resulte totalmente perdedora.

Recordemos que muchas controversias son materias de
orden público y por lo tanto jamás podrían
se resueltas por un arbitraje, o una gestión mediadora o
conciliadora de un tercero.

8. Aspectos positivos y negativos del
litigio

El Poder Judicial adolece de fallas que han sido
mencionadas en puntos anteriores de la investigación,
sin embargo, no podemos desdeñar del todo la necesaria
existencia de la administración de justicia a nivel
mundial, pues la misma a través de la ejecución
de sus sentencias otorga seguridad
social.

Aún cuando las decisiones y fallos emanados de
la justicia formal, muchas veces no satisfagan a los
contendores en litigio, muy a menudo estas responden a valores como
la igualdad
social, equidad, justicia, paz social, moral, bien
común, etc.

Ello no debe oscurecer nuestro pensamiento acerca del
poder judicial venezolano el cual posee las mismas fallas de
casi todos los sistemas
judiciales a nivel mundial.

Como aspectos positivos debemos señalar que el
sistema judicial revierte situaciones de hecho en situaciones
de derecho, resuelve controversias, protege a los acreedores,
protege a los trabajadores, disminuye el índice de
delincuencia, facilita el cumplimiento de las
leyes.

Tenemos como aspectos negativos del proceso judicial
lo tardío que resulta para los ciudadanos obtener
respuesta del mismo, lo excesivamente formalista que es el
sistema, la desigualdad
social, las excesivas costas procesales etc.

Para concluir debemos agregar, que en el caso de que
los litigantes deseen una solución ganar-perder deben
acudir ante el órgano jurisdiccional y si las partes
desean continuar sus relaciones luego de concluir el litigio es
preferible que acudan a la vía de los métodos
alternos que les otorga una solución más
equitativa y equilibrada

9.
Aspectos positivos y negativos de los métodos de
resolución pacífica.

9.1 Del arbitraje

Entre las ventajas podemos incluir:

• "Los defensores de la figura se apoyan en la
  congestión de los tribunales venezolanos. En este
  sentido, Droulers comento: El arbitraje es el gran aliado de la
  justicia tradicional, porque ayuda a descongestionar a los
  tribunales" (Briceño: 2004, 9)
• Existe una mayor independencia del juzgador y se presume, en
  ciertas ocasiones, que el árbitro o la junta arbitral
  poseen una mayor capacidad para decidir las controversias que
  los jueces ordinarios (Romberg: 2004, 204)
• "Los métodos alternativos de
  resolución de disputas llegan a resultados más
  rápidos porque el tercero neutral, sea árbitro,
  conciliador o mediador, puede ayudar a formular un resultado
  antes de que el proceso avance o inclusive previo –o en
  vez de—a que se inicie, descontando ya que se haya
  intentado la negociación directa entre las partes y que
  ella haya fracasado" (Dassiel: 2004, www.monografias.com)
• No existe en el arbitraje la función
  público estatal que gobierna a la acción jurisdiccional, que le obliga a
  respetar lapsos que en ocasiones no aprovechan a ninguna de las
  partes.
• "Su mayor ventaja esta en que por medio de
  él se ajusta el juez a la litis. Pidiendo excusa a los
  jueces por la sencillez del ejemplo, yo diría que hay
  entre el juez ordinario y el árbitro la diferencia que
  media entre el traje de confección y el traje a la
  medida" (Carnelutti: 1952, 533)
• En el arbitraje se puede establecer un procedimiento
  especifico para la disputa planteada, "se ajusta el proceso
  a la litis" (Carnelutti: 1952, 533).
• Dentro del laudo arbitral se pueden obtener arreglos
  donde se beneficien parcialmente todas las partes inmersas en
  la disputa.

Entre las desventajas podemos mencionar a
continuación:

• En nuestro país no se establece sanción
  legal alguna para el incumplimiento de la cláusula
  compromisoria, esto trae como consecuencia, que las personas no
  se sientan obligadas a acudir al arbitramiento y de allí
  deviene su poca eficacia práctica. ( Romberg: 2004,
  203)
• Por otro lado "En el caso del arbitraje, si bien
  es cierto las partes tienen la oportunidad de demostrar sus
  afirmaciones en el proceso, están sujetas a la
  decisión de terceras personas, que emitirán un
  veredicto gana – pierde, es decir que la decisión
  determinará un vencedor" (Blanco: 2004,
  www.intermediación.com) Por consiguiente, las personas
  se someten a un acuerdo muy similar al obtenido de un proceso
  judicial, en la cual existe una parte ganadora y otra que
  pierde, resultados que con la mediación pueden ser
  más equilibrados, porque en este método el
  acuerdo busca obtener beneficios para todos los
  involucrados.
• El árbitro o la junta arbitral se visualizan
  como semijueces, sumamente controlados en su acción y
  desprovistos de poder para asegurar la veracidad de las
  pruebas, por ejemplo (Carnelutti: 1952, 534)
• No existe un verdadero control sobre la
  elección de los árbitros
• Las instituciones de la recusación e
  inhibición son poco utilizadas en el arbitraje, lo cual
  crea desconfianza en cuanto a la función del
  árbitro o la junta arbitral.
• El arbitraje es muy costoso, puesto que los
  honorarios de los árbitros suelen ser muy altos,
  inclusive suelen ser más costosos que los gastos
  judiciales.
• El arbitraje es un proceso con menos garantías
  que la acción jurisdiccional a cargo del
  Estado.
• "Uno de los razonamientos más usados
  para rechazar al arbitraje como medio de resolución de
  conflictos se basa en el articulo 26 de la constitución
  de 1999. Según los detractores, la Carta Magna es
  muy clara en lo concerniente a la gratuidad de la justicia,
  principio que pareciera no estar presente en el arbitraje"
  (Briceño: 2004, 9)
• Otro aspecto que impide la aplicación del
  arbitraje es la falta de conocimiento
  y la desinformación que existe en la colectividad para
  efectuar un procedimiento arbitral o conciliatorio.

9.2 De la mediación y
conciliación

Entre las ventajas podemos mencionar:

• Es un proceso rápido, informal y
  económico, en comparación con el juicio
  ordinario, puesto que en el proceso de mediación no
  deben cumplirse las fases exigidas al proceso
  judicial
• Se pueden obtener arreglos satisfactorios para todos
  los contendores en disputa, pues se ponen de manifiesto los
  intereses de ambos y se trata de satisfacer medianamente a
  todos los involucrados, objetivo que no se logra con el juicio
  ordinario.
• Es un proceso voluntario, por tanto las partes
  participan con mayor compromiso, pues no existe el
  carácter obligatorio de someterse al
  litigio.
• El mediador y las reglas de procedimiento pueden ser
  escogidos por las partes en pugna, quienes sienten mayor
  confianza en ambos, pues ellos mismos los
  constituyen.

Entre las desventajas exponemos las
siguientes:

• No existe ningún organismo, procedimiento o
  autoridad que obligue a las partes a cumplir el acuerdo al que
  se llega en la mediación. Por lo tanto queda al libre
  arbitrio de las partes la obligación de
  cumplimiento.
• Tampoco es impugnable o recurrible ante cualquier
  órgano de la justicia por alguna de las partes, pues no
  es un acuerdo de carácter oficial, por el contrario es
  un acuerdo privado e informal.
• El proceso es voluntario, por lo tanto, no puede
  obligarse a una de las partes a participar en el
  mismo.
• Como no existen normas jurídicas que regulen
  los abusos e irregularidades cometidas por el mediador, no son
  denunciables ante algún organismo u autoridad
  competente

9.3 De la negociación

"En el caso de la negociación, se debe
considerar que el nivel de conflictividad de las partes en la
diferencia o disputa, probablemente dificulte la
solución del conflicto a través del
diálogo, de manera directa, aún cuando
ésta sea muy sencilla; de tal situación se
evidencia la importancia de las relaciones y la
comunicación de las partes al momento de procurar un
acuerdo" (Blanco: 2004,
www.intermediación.com)

Conclusión

Con todo lo expresado hasta
ahora no nos queda más que concluir que se requiere que
los profesionales y estudiantes de derecho amplíen su
pensamiento y sus expectativas, de manera que estas estrategias
alternativas se arraiguen en la cultura del abogado.

Más aún se logre que el ciudadano
común tenga conocimiento de su existencia,
utilización, ventajas y desventajas para que al momento
de enfrentarse a una controversia busquen un asesor capaz de
ayudarlos a encontrar una salida consensuada.

Estas soluciones necesariamente serán
cónsonas con la ley, orden público y las buenas
costumbres, así pues muchas veces podrán
apartarse de lo que estrictamente prevé la ley, pero lo
que jamás podrá ser es contrario a
ella.

Esto, aunque suene confuso es razonable ya que lo
alternativo de estos métodos radica en la disponibilidad
del derecho en disputa, así un derecho reservado como de
interés general o superior, no puede ser objeto de estas
estrategias.

En razón de lo expuesto, no podemos decir que
las estrategias alternativas son el mecanismo idóneo
para solucionar la crisis estructural que afronta el sistema
judicial venezolano, puesto que no lo son, pero si son medios
que le otorgan a los individuos respuestas mas rápidas y
equilibradas a sus problemas.

Finalmente, con la presente investigación
esperamos aportar un grano de arena a la formación e
información necesaria para que puedan ser aplicados con
mayor frecuencia estos métodos alternativos
complementarios a la actividad judicial y adquieran un mayor
arraigo dentro de la sociedad venezolana.

Lista
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Autor:

Abog. Pamela Celedon Arrieta

Nacida en Maracaibo, Venezuela, abogada graduada en el
año 2.005, actualmente maestrante de la Maestría
de Derecho Procesal Civil de La Universidad
del Zulia

Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas.
Universidad del Zulia.